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Vorbefassungsklausel

Um die Unabhängigkeit des Notars zu gewährleisten, soll der Notar nicht in einer Sache tätig werden, in der er als Rechtsanwalt bereits beraten hat.

Nicht tätig werden darf der Notar somit, wenn er in derselben Angelegenheit schon einmal als Rechtsanwalt oder Steuerberater für einen oder mehrere der Beteiligten tätig wurde, z.B. eine anwaltliche Beratung stattgefunden hat. Ist der Notar in Bürogemeinschaft oder Sozietät mit Berufskollegen, so greift das Vorbefassungsverbot auch dann ein, wenn zwar nicht der Notar selbst, aber ein Berufskollege in seiner Tätigkeit als Anwalt oder Steuerberater vorbefasst worden ist.

Unschädlich ist demgegenüber eine Vorbefassung, wenn die vorherige anwaltliche oder steuerberatende Tätigkeit im Auftrag aller Beteiligten ausgeübt wurde, die später an der Urkunde beteilgt sind (vgl. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG).

Ausgeschlossen ist nur eine Vorbefassung als Rechtsanwalt oder Steuerberater. War der Anwaltsnotar nicht in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt / Steuerberater, sondern als Notar vorbefasst, dann ist dies nach dem Gesetzeswortlaut unschädlich, es besteht kein Mitwirkungsverbot.

Vermerk in der Urkunde

Nach dem Wortlaut des Beurkundungsgesetzes hat der Notar „vor der Beurkundung nach einer Vorbefassung im Sinne der Nummer 7 zu fragen und in der Urkunde die Antwort zu vermerken“ (siehe dazu § 3 Abs. 1 Satz 2 BeurkG).

In der Praxis führt das dazu, dass der Notar folgende - wenig verständliche - Klausel in die Urkunde aufzunehmen hat:

„Auf die Frage des Notars nach einer Vorbefassung nach § 3 Abs. 1 Ziff. 7 Beurkundungsgesetz anworteten die Erschienenen, dass eine solche nicht gegeben war oder ist.“

Eine andere häufig verwendete Formulierung lautet:

„Der Notar fragte die Erschienenen, ob er selbst oder ein anderes Mitglied seiner Kanzlei - ausgenommen in seiner Eigenschaft als Notar - in derselben Angelegenheit für einen der Erschienenen tätig war oder ist, sofern nicht die Beauftragung durch alle Beteiligten erfolgt ist“.

Letztlich soll damit aber nur festgestellt werden, dass keine anwaltliche Vorbefassung gegeben ist, wobei eine anwaltliche Vorbefassung auch insofern zulässig wäre, als diese im Dienste aller am Notargeschäft Beteiligten ausgeübt wurde. Es ist also durchaus zulässig, dass ein Rechtsanwalt der Kanzlei zunächst einen Erbauseinandersetzungsvertrag ausarbeitet, der später im gleichen Büro protokolliert wird, sofern der Auftrag für die anwaltliche Tätigkeit durch alle Beteiligten erfolgte.